《工龄清零文件》的违法性分析及清理办法


【明慧网二零二零年十二月十八日】近年来,中共在经济领域迫害法轮功学员的情况越来越严重,在非法剥夺养老金方面尤为突出。对于已经退休领取养老金的学员,主要采取扣发服刑期间养老金的方式进行迫害,这方面在明慧网和公义论坛已经有翔实的剖析,此不赘述。

对于在职的法轮功学员(主要是机关事业单位的),被非法判刑后大多被非法开除公职,被非法判刑之前的工龄被“清零”。因为工龄与办理退休及享受养老金息息相关,所以“工龄清零”的后果是有的学员的工资被降低,有的学员无法办理正常退休,无法享受正常的养老金待遇。被清零的工龄长短不一,有的长达三十年。中共的人社部门对法轮功学员“工龄清零”的依据主要是中共建政初期内务部[59]内人事福字第740号文件(以下简称《工龄清零文件》)。

《工龄清零文件》的全称是《关于工作人员曾受过开除、劳动教养、刑事处分工龄计算问题的复函》,是1959年当时内务部对于上海市人民委员会人事处询问问题的复函,此文件依据的是1955年《国务院关于处理国家机关工作人员退职、退休时计算工作年限的暂行规定》第八条。此外,还有1978年《国务院关于工人退休、退职的暂行办法(国发[1978]104号)》,该文件并没有直接规定工人受到刑事处罚后的工龄计算问题,但是1978年《国家劳动总局关于贯彻执行<国务院关于工人退休、退职的暂行办法>的若干具体问题的处理意见(草案)》第八条第九项对于受过开除或刑事处分的工人,规定了工龄清零的内容。实践中,人社部门利用这三个文件对国家机关、事业单位及企业被非法判刑的法轮功学员判刑前的工龄进行清零,有的地方的人社部门强迫法轮功学员接受这种违法行为,否则,停发工资。

严格的说,前两个文件适用于国家机关工作人员(公务员),后一个文件适用于工人。但实践中,这几个文件适用对象上很混乱,前两个文件除了适用国家机关工作人员,还扩大到事业单位人员,甚至对于国有企业人员也适用。由于《工龄清零文件》是当前在经济上迫害法轮功学员、清零法轮功学员工龄时经常被提到的一个非法文件,因此本文主要就这个文件的违法性进行分析,其他两个文件的违法性可参照对《工龄清零文件》的分析。

到目前为止,虽然《工龄清零文件》还在适用,但是其规定的内容明显违宪违法,就像劳教制度的违宪违法一样,该文件应该被清理、被撤销。

第一,适用《工龄清零文件》对被判刑前的工龄清零是适用法律错误,是用阶级斗争时期的文件非法剥夺现代文明法治时代公民的合法权利。

《工龄清零文件》是阶级斗争时期的产物,反映的是极端的人治思想,与文明及法治格格不入。

《工龄清零文件》一共有两条,第二条规定的是被劳教人员的工龄问题,因劳教制度的废除,这条也随之失去效力。其第一条规定中提到“受开除处分或者刑事处分的反革命分子和其他坏分子,他们的工作年限和一般工龄均应从重新参加工作之日起计算”,也就是说,《工龄清零文件》适用的对象是“反革命分子”和“坏分子”。今天,将受过刑法处罚的人当作“反革命分子”和“坏分子”对待,在刑法处罚之外,再叠加毫无法律依据的剥夺工龄、剥夺养老金的处罚,是很荒谬的事情,是违宪违法的,是用阶级斗争时期的文件非法剥夺现代文明法治时代公民的合法权利。

稍有法律常识的人都知道,“反革命分子”是政治概念,不是法律术语,“坏分子”是政治帽子,不是法律概念,这种词语都是阶级斗争为纲时代常用的话语。任何一部文件都有其出台的背景,离不开其历史的大环境。翻开中国近代史,1949年以来,中国的阶级斗争一场接一场,镇反、三反、五反、反右及文革,阶级斗争从未间断,那个极端的历史背景下出台的文件必然带有那个极端时代的烙印,反映那个极端时代的政策,所以什么“参加革命工作”“反革命分子”“反革命罪”“反革命活动”充斥着各种法律文件,包括宪法。即使没有使用这样的术语,那时的文件也反映着那个阶级斗争时代的政策,即“整人”“治人”“惩罚人”的极端人治思想,没有对公民人格的尊重,没有对公民权利的保护,这不仅与现代文明社会格格不入,更与法治社会背道而驰。

1997年刑法取消“反革命罪”,1999年宪法修正案取消“反革命活动”的表述。在经过了二十多年的今天,一个具有浓厚的阶级斗争年代烙印、适用对象为“反革命分子”和“坏分子”的《工龄清零文件》已经丧失了法律依据,成为一个违宪违法的非法文件,应该被清理、被撤销。

不仅如此,从1959年到现在,中国的经济社会制度发生了极大的变化,从计划经济转为市场经济,国家承认私营经济并保护私人财产,社会保障制度逐步建立,由人治转为法治,“依法治国”入宪,“国家尊重和保障人权”入宪,而公民的工龄及直接相关的养老金不仅涉及到公民私有财产权,更涉及到公民基本人权,即生存权。适用与现代文明法治社会格格不入的《工龄清零文件》剥夺公民的财产权及基本人权是适用法律错误,是侵犯人权的违宪违法行为,也是反人性的行为。

第二,《工龄清零文件》违反宪法。

《宪法》第五条规定:中华人民共和国实行依法治国,建设社会主义法治国家。

《宪法》第三十三条第三款规定:国家尊重和保障人权。

《宪法》第十三条规定:公民的合法的私有财产不受侵犯。

国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。

《工龄清零文件》出台的时代,中国实行计划经济、公费医疗,全民所有制、集体所有制“大锅饭”盛行,没有公民私有财产,没有实行社会保障制度。1993年宪法修正案宣布“国家实行市场经济”。2004年宪法修正案将原第十三条修改为:公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。《工龄清零文件》出台的时代,当时的内务部无论如何也不会想到后来的社会有如此的变化,更想不到宪法有这么多的修改。用一个制定时没有任何权利保障的文件去否定60多年之后宪法确定的诸多基本权利,不仅违宪,而且荒谬之极。

公民的工龄记载着自己工作劳动的历史,是客观存在的事实,并决定着自己的工资及个人养老金,直接影响公民个人的合法私有财产。对公民工龄的清零,是对公民劳动付出的否认,对公民劳动事实的篡改,也是对合法私有财产的侵犯,是对公民基本人权的侵犯,是严重违反宪法的行为。

此外,《宪法》第四十四条规定:国家依照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。

《宪法》第四十五条规定:中华人民共和国公民在年老、疾病或者丧失劳动能力的情况下,有从国家和社会获得物质帮助的权利。国家发展为公民享受这些权利所需要的社会保险、社会救济和医疗卫生事业。

被判刑之前的工龄清零,直接后果是:对于接近退休的公民而言,无法办理退休手续、正常享受退休待遇; 对于有机会再就业的人员,其老年保障水平也因被清除工龄的长短不同而有不同程度的降低。1959年的内务部没有权力处分60多年后宪法赋予公民基本劳动条件和社会保障权利,也没有获得相关立法的事后授权和追认,人社部门及司法部门以丧失合法性的1959年的内务部复函为依据对公民被判刑之前的工龄清零违反《宪法》第四十四条和第五十条的规定。

第三,《工龄清零文件》违反法律。

适用《工龄清零文件》对公民的工龄清零,不仅违反宪法,也违反以下法律。

首先,《工龄清零文件》违反《公务员法》和《社会保险法》。

目前关于公务员养老金的法律有《宪法》《公务员法》《社会保险法》,这三部法律里面都没有规定在何种情况下可以剥夺公务员享有养老金的权利,也没有规定可以将工龄清零的内容。而《社会保险法》第十条第三款则规定:公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定。

因此,被判刑之前的工龄清零及剥夺养老金都不是中国法律规定的惩罚方式,而是人社部门自行设定的对于违法违纪公职人员的一种处罚。《公务员法》第九章规定了公务员的惩戒制度,明确公职人员违法违纪将受到的行政处分。该处分方式包括:警告、记过、记大过、降级、撤职、开除六种类型,剥夺退休待遇或者工龄清零均不在其中。因此,工龄清零及剥夺养老金不是《公务员法》中规定的行政处分,而是人社部门附加在刑罚处罚和“开除公职”之上的叠加处罚。

公职人员与其单位之间是一种特殊的劳动关系,其内容由《宪法》和《公务员法》等法律规定,工资、退休待遇,解除、终止劳动关系的条件和程序等均如此。中国宪法和法律都没有规定被开除公职者其退休待遇也应同时被剥夺,其工龄应该被清零。在公务员养老保险没有法律规定的情况下,《社会保险法》授权国务院规定公务员养老保险的具体办法,没有法律授权人社部及地方政府工作部门可以规定公务员养老保险的具体办法。没有法律授权也没有法律追认1959年的《工龄清零文件》可以代替法律剥夺60年后公民的基本劳动条件和退休待遇,因此《工龄清零文件》违反《公务员法》和《社会保险法》。

其次,《工龄清零文件》违反《立法法》和《规章制定条例》。

《立法法》第八十条第二款规定:部门规章规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项。没有法律或者国务院的行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

《立法法》第八十七条规定:宪法具有最高法律效力,一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。

《立法法》第八十八条规定:法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。

《立法法》第九十六条规定:法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的,由有关机关予以改变或撤销:(一)超越权限的;(二)下位法违反上位法规定的;……

《规章制定条例》第三条规定:制定规章,应当遵循立法法确立的立法原则,符合宪法、法律、行政法规和其他上位法的规定。

没有法律或者国务院行政法规、决定、命令的依据,部门规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,不得增加本部门的权力或者减少本部门的法定职责。

如前所述,目前关于公务员养老金的法律有《宪法》《公务员法》《社会保险法》,这三部法律并没有规定工龄清零的内容。而《社会保险法》第十条第三款则规定:公务员和参照公务员法管理的工作人员养老保险的办法由国务院规定,目前既没有法律也没有行政法规授权国务院各部委可以擅自规定剥夺工龄及养老金的规定,更没有法律及行政法规授权或追认1959年内务部清零工龄的效力。

对于工龄的计算及养老金的规定,这本应该是法律保留的内容,即使没有制定法律,也应该由国务院制定行政法规,部门规章没有权力制定这类规则,更没有权力剥夺工龄及养老金。而《工龄清零文件》只是60多年前的一个复函,其连部门规章都算不上,位阶如此低下的60多年前的文件不是减损了公民的权利,而是以清零工龄彻底剥夺了公民因劳动付出应得的个人合法财产,严重违反宪法、法律等上位法规定。即使《工龄清零文件》是根据当时国务院的文件作出的复函,也因其依据的文件违宪违法而不具有合法性,因此应该被清理、被撤销。

再次,《工龄清零文件》违反《行政处罚法》。

工龄清零和剥夺养老金的行为是对被判刑人员实施的制裁行为,在性质上属于行政处罚。而中国《行政处罚法》明确列举的行政处罚只有七种:(一)警告;(二)罚款; (三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚;”而其中涉及财物的(二)(三)都与工龄无关,根本就没有剥夺公民工龄及养老金的规定。

《行政处罚法》授权法律和行政法规可以创设其他种类的行政处罚,显然,作为部门规章、政府规章,没有权力设定行政处罚新种类的权力。

“惩戒法定”“处罚法定”是“依法治国”和“依法行政”的必然要求,刑罚处罚依据的是《刑法》,开除公职的行政处分依据的是《公务员法》,非因法定事由、非经法定程序,不受处罚,不被处分。工龄清零及剥夺养老金没有法律依据,是国务院部门自行创设的处罚方式,违反《行政处罚法》。

工龄清零及剥夺养老金不仅违反《行政处罚法》,而且是对于被判刑人员一种行为的二次处罚。

对于一个真正犯罪的公职人员被判刑后,服刑人员已经受到刑法的惩处而承担了相应的法律责任,比如被剥夺人身自由多少年,或被判罚金多少。同时依据《公务员法》被行政处分,已经承担了违法行为的刑法及行政法上的不利后果,不应该就同一行为再受其他行政处罚,否则就是对同一行为的二次处罚。而对于被冤判的法轮功学员来说就是二次迫害行为。

消除之前的工龄,意味着对以前劳动权利的否定和对养老金的剥夺,这实质是刑罚的扩展和延伸,意味着当事人不仅承担刑罚责任,而且丧失以前劳动积蓄的养老权利,不能作为一个社会成员享有基本养老待遇,惩罚延续终身。这不仅不符合刑罚基本原理,也违背了《宪法》《公务员法》《社会保险法》等法律规范,侵犯公民基本人权,是滥用职权的犯罪行为,更是违背天地良知的极端不道德行为,因为谁都有年老体衰的时候,谁都有需要照顾的时候,而这种工龄及养老金不是政府的施舍,是自己正常劳动的正常所得,政府不思保护纳税人,还要将养老金剥夺,其良心何安!

第四,《工龄清零文件》违反国务院制定的规范性文件(国家政策)。

近年来,国务院多次出台清理、规范及审核、备案规范性文件的政策。

2010年11月《国务院关于加强法治政府建设的意见》强调“加强对行政法规、规章和规范性文件的清理”“对不符合经济社会发展要求,与上位法相抵触、不一致,或者互相之间不协调的行政法规、规章和规范性文件,要及时修改或废止。建立规章和规范性文件的定期清理制度,对规章一般每隔5年、规范性文件每隔2年清理一次,清理结果要向社会公布。”“健全规范性文件制定程序。各类规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项,不得违法增加公民、法人和其他组织的义务。”“强化规章和规范性文件备案审查。严格执行法规规章备案条例和有关规范性文件备案的规定,加强备案审查工作,做到有件必备,有错必究,切实维护法制统一和政令畅通。”

2015年12月国务院《法治政府建设实施纲要(2015-2020)》强调“加强规范性文件监督管理。规范性文件不得设定行政许可、行政处罚、行政强制等事项,不得减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务。涉及公民、法人和其他组织权利义务的规范性文件,应当按照法定要求和程序予以公布,未经公布的不得作为行政管理依据。加强备案审查,把所有规范性文件纳入备案审查范围,健全公民、法人和其他组织对规范性文件的建议审查制度,加大备案审查力度,做到有件必备、有错必究。”

2018年5月《国务院办公厅关于加强行政规范性文件制定和监督管理工作的通知》强调“严禁越权发文。不得违法减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务,侵犯公民人身权、财产权、人格权、劳动权、休息权等基本权利……”。

2018年12月《国务院办公厅关于全面推行规范性文件合法性审核机制的指导意见》再次强调对规范性文件要“严格审核以下内容:制定主体是否合法;是否超越制定机关法定职责;内容是否符合宪法、法律、法规、规章和国家政策;是否违法设立行政许可、行政处罚、行政强制等事项;是否存在没有法律、法规依据作出减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务的情形……”。

按照上述国务院文件,《工龄清零文件》不仅违宪违法,而且严重违反国家政策,是首先应该被清理的对象。

最后,《工龄清零文件》违反中国批准加入的国际条约。

1966年联合国《经济、社会及文化权利国际公约》第九条规定:本公约缔约各国承认人人有权享受社会保障、包括社会保险。

中国政府于1997年10月27日签署《经济、社会及文化权利国际公约》。2001年2月28日,全国人大常委会批准了该公约,中国政府有义务尊重公民社会保障权。

因此,《工龄清零文件》不仅违反国内法,同时违反国际法。

从经济角度参与对法轮功学员的迫害,对法轮功学员非法剥夺养老金、工龄清零,不仅违反法律、人性、道义和良知,还是在参与人类历史上针对信仰群体最严酷的迫害,在国内法上涉嫌滥用职权罪;在国际法上涉嫌犯反人类罪、群体灭绝罪等,没有时效限制终身追责。

《工龄清零文件》的违宪违法及反人性的内容非常明显,国务院近年来多次发通知、出意见,要求清理各种规范性文件,但该文件及文章开头提出的几个旧文件都没有被清理。不仅如此,关于扣发养老金的若干违法性文件被经常适用,而且还在继续出台类似的违法性文件,甚至司法机关参与其中,为扣发养老金行为撑腰,人社部门在经济领域利用养老金迫害法轮功学员的用心险恶,因此,无论是被迫害的学员本身还是亲属、朋友及普通人,都可以采取下面适合自己的方式曝光邪恶文件及利用邪恶文件参与迫害的邪恶行为,促使邪恶文件早日被清理、被撤销。

第一,提起行政复议。

《行政复议法》第二条规定:公民、法人或者其他组织认为具体行政行为侵犯其合法权益,向行政机关提出行政复议申请,行政机关受理行政复议申请、做出行政复议决定,适用本法。

人社部门利用《工龄清零文件》对被非法判刑人员判刑前工龄的清零行为是违宪违法的具体行政行为,工龄被清零的本人可以自知道行政行为起60日内向作出行政行为机关的上级机关或作出行政行为机关的同级政府申请行政复议,要求撤销工龄清零的行政行为,确认适用法律错误。对行政复议结果不服,可提起行政诉讼。

第二,提起行政诉讼。

《行政诉讼法》第二条规定:公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益,有权依照本法向法院提起行政诉讼。

工龄被清零的人员除了提起行政复议,也可以直接提起行政诉讼。工龄被清零的本人自知道或应该知道作出行政行为起6个月内向做出清零行为的人社部门所在地法院提起行政诉讼,请求撤销工龄清零的具体行政行为。在提起行政诉讼的同时,请求附带审查其依据的《工龄清零文件》的合法性,要求确认该规范性文件违法。

第三,向国务院申请备案审查,要求撤销《工龄清零文件》。

无论是《立法法》,还是《规章制定程序条例》,或者是国务院制定的多种规范性文件,反复重申规章“不得违法减损公民、法人和其他组织合法权益或者增加其义务”,要求保障公民、法人和其他组织的合法权益。规章不可以减损公民合法权益,位阶低于规章的复函更不可以随意减损或剥夺公民的合法权益。因此,无论是工龄被清零的本人或者是任何一个其他公民,都可以依据《规章制定程序条例》及上述国务院制定的规范性文件,向国务院书面提出审查建议,要求审查《工龄清零文件》的合法性合宪性,要求依法清理、撤销该文件。

第四,向全国人大法工委反映《工龄清零文件》的违宪违法情况,及国务院对违宪违法的规范性文件的不作为。

按照法律规定,全国人大及其常委会只对法规和司法解释进行备案审查,并不对部门规章及部门的规范性文件进行审查。但是对于公民来说“法无禁止即可为”,任何一个公民对任何一个违法性文件向各个部门反映情况,促使违法性文件早日被废除,这也是公民的监督权。而且,针对国务院对于违法性文件的不作为,公民向最高权力机关寻求解决途径合法又合理,尤其是被非法剥夺工龄本人。

第五,信访或投诉。

工龄被清零本人可通过信访途径曝光邪恶文件及邪恶清零工龄的行为,寻求帮助。任何公民尤其是工龄被清零本人向地方各级人大、政府、政协、监察、民政、人社部门、公、检、法,如果是女学员,还可以向妇联等等各个部门投诉,呼吁废除邪恶文件,表面上是曝光邪恶文件及邪恶行为,实质上扩大讲真相范围。

第六,控告或举报。

对服刑人员工龄清零,直接影响就是变相剥夺养老金,是在违法犯罪,是假行政执法之名,行抢劫公民合法财产之实。参与人员违反《公务员法》和《刑法》,涉嫌滥用职权罪,应该承担刑事责任。

《公务员法》第五十四条规定:公务员执行明显违法的决定或者命令的,应当依法承担相应的责任。人社部门滥用《工龄清零文件》对服刑人员工龄清零的行为,违反《公务员法》,应当依法承担相应的责任。

《刑法》第三百九十七条规定:国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守,致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的,处三年以上七年以下有期徒刑。人社部门滥用《工龄清零文件》对服刑人员工龄清零的行为,“致使人民利益遭受重大损失”,已经触犯该条法律,构成滥用职权罪。

工龄被清零本人可以控告或举报利用《工龄清零文件》参与经济迫害的部门及人员,其他任何公民都可以举报利用邪恶文件参与作恶的人员,同时抄送更多部门,使更多人知道《工龄清零文件》的邪恶、违宪违法及反人性,尤其是适用该文件参与迫害法轮功学员的后果。

第七,向国际组织申诉。

《工龄清零文件》及利用该文件对服刑人员工龄清零的行为违反中国批准的《经济、社会及文化权利国际公约》,工龄被清零本人或其他公民可以向联合国经社文权利委员会提出申诉。

无论是工龄被清零本人还是其他公民,无论采取上面哪种方式清理邪恶文件时,前面的违法性分析就是复议、诉讼、要求审查、投诉、控告的理由。需要提醒的是,虽然我们的理由充分,但真正能打动人的是那颗为他的心。

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