法律应是正义之弓、良知之箭

尊敬的法官先生：

我是一名中国公民，为中国前国家元首江泽民在美国被诉一事向您致信。此信的目地，只为简要表达，身为中国前国家元首江泽民非法和野蛮迫害法轮功学员的“群体灭绝政策”的受害者（而此“狞恶之浩劫”还在持续中），对此案的观点和建议。我们完全相信和尊重，在上帝和法律的指导下，第七巡回法院的法官先生公平审理此案。出于法官的神圣使命和专业素养，您的判断是我们——同为人类家庭成员——坚守良知和坚信正义必胜的有力支持。

我们的观点如下。

1、诚如有学者所指出的，在美国境内起诉身在美国的外国官员，就其侵犯人权行为索偿，即使胜诉，真正获得金钱赔偿的可能性是不高的。但是，这种诉讼仍有一定的意义，它可以给予受害者一种心理上的补偿，在精神上有治疗作用；更重要的是，可以把有关暴行的事实真相记录在案，成为人类集体记忆的一部分，予以保存【see william J. Aceves,”Liberalism and International Legal Scholarship:The pinochet Case and the Move Toward a Universal System of Transnational Law Litigation”(2000)41 Harvard International Law Journal 129 at 145】。我们要特别指出的是：当一种暴行尚在进行之中时——比如今日中国的这场已经持续了将近5年、剥夺了近千人生命、数十万人被关进集中营的“群体灭绝”暴行——诉讼的意义就更加重大。

2、前国家元首的豁免权不是绝对的，是有限的，是“以事为基础的”的（ratione materiae）——它只适用于其在任内的公务行为，既与其执行职务有关的、以其公职身份作出的行为，而非私人性质的行为。

固然江氏对法轮功学员的酷刑和灭绝行为是其在任期间所为，是其维持暴政的手段之一，但是，其一：江氏的酷刑和灭绝行为，既违反了国际法中的强行法（即jus cogens 或 peremptory norm），且其严重性和规模，又足以被认为是对国际法律秩序的攻击，故不宜认定为公务行为，因而江氏不宜享有豁免权；此为一般性理据。

其二：酷刑和灭绝行为同样为中国宪法和法律所不容，据此可以推断：江氏所施行的酷刑和灭绝行为，超越了其职权范围并因此是不受国家豁免权的保护的。

其三，在美中两国相继加入《禁止酷刑公约》之后，中国便不能以其前国家元首涉嫌所犯的酷刑行为是公务行为为理由，主张其豁免权以反对美国根据普遍管辖原则就其行为立案审理。1984年的《禁止酷刑公约》第一条设定了“酷刑”的定义，特别强调酷刑是“公职人员”或“以官方身份行使职权的其他人”为了若干目地而使他人“在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为”。该定义表明，以私人身份而非官方身份向他人施加的酷刑，根本不属该公约所针对的“酷刑”的范围之内。因此，如要说某官员的酷刑行为是公务行为并因而享有豁免权，则定酷刑罪并实施《禁止酷刑公约》的相关法律便变成废纸。因为只有两个可能性：一是被告人的酷刑行为是以私人身份作出的，那么他便根本不能根据有关酷刑的相关法律入罪；二是被告人的酷刑行为是以官方身份作出的，那么他便享有豁免不受起诉。而且，外国前国家元首就其公务行为的豁免权在性质和范围上是与其他外国官员就其公务行为的豁免权是一致的，所以如果前国家元首的酷刑行为享受豁免（除非其国家表明放弃有关豁免权），那么其他官员的酷刑行为也应享有同样的豁免，这样《禁止酷刑公约》的普遍管辖原则便形同虚设了。因而，承认一位前国家元首就其任内的酷刑行为的豁免权，是与《禁止酷刑公约》的条文和精神互相矛盾、互不相容的。

3、2004年3月5日，贵国行政部门以法庭之友的身份提交了回复原告2004年1月19日上诉的文件，对豁免权和传票等问题提出了异议。贵国有一种观点非常流行，即认为应由行政部门主导对外关系，并认为国家元首和前国家元首的豁免权问题关乎美国和外国的关系。就实际情况而言，贵国法院在处理这些豁免权问题时，较英国法院审理“pinochet”一案，会更加重视行政部门的判断，而不会自行适用国际法来裁决有关问题【See Curtis A. Bradley and Jack L. Goldsmith, “pinochet and International Human Rights Litigation” (1999)97 Michigan Law Review 2129 at 2148】。

我们认为，贵国良善的法治传统是贵国法院的光荣，也含有贵国立法、行政部门的尊重、参与和维护。贵国国会两院曾一致通过谴责中国镇压法轮功的决议，贵国行政部门也表达过对中国镇压法轮功的反对。贵国数十位国会议员于2003年6月以“法庭之友”身份发表的关于起诉江泽民案的法律论点陈述，虽然有别于行政部门，但对贵国国家合法利益的确定，肯定是有益的。而且，国会议员们对适当解释《外国主权豁免法》(28 U.S.C..1602 et. seq.)等始终保持关注，也是有益的。

4、就酷刑等侵犯人权的行为的跨国性民事诉讼，在贵国较为普遍；是否让犯有侵犯人权行为的外国官员享受国家豁免权的保护，贵国有关判例在这方面并非完全一致；此外，可否直接适用国际法（尤其是关于人权规范的国际习惯法）的规范，在贵国法律中仍是不明朗的。我们认为，此种情况，或许恰好是尊敬的法官先生，遵循Jus Naturale（“自然法”），创造历史的极佳时刻。

人权是人类文明社会的标志。自第二次世界大战以来，全球范围内的人权保护得到了发展；但是，与现实的苦难相比，仍远远不够；开启“人权在全球的执行”之门，仍是全人类奋斗的目标；我们相信，美国曾经是、现在是而且将来也是这个进程中的一个伟大战士。

著名的Pinochet案，“提供了一个强有力的例子，示范出一个跨国性法律诉讼的普遍性体系的可能性和问题”，即一个由忠于国际人权规范的自由民主国家法院和国际市民社会（包括提倡人权的非政府组织）所组成的跨国诉讼体系，能够有效的确保国际人权法的实施和对违反者施以制裁【see william J. Aceves,”Liberalism and International Legal Scholarship:The pinochet Case and the Move Toward a Universal System of Transnational Law Litigation”(2000)41 Harvard International Law Journal 129 at 145】。

我们认为，当今全世界法轮功学员反对江氏的“群体灭绝”政策，是全球人权运动的一个伟大组成部分。这次法轮功学员在贵国起诉江氏，以及众多人权组织和各界人士对此案的支持，乃是Jus Cogens（“正义至上”）理念的不懈践行。历史是由一个脚印一个脚印走出来的。我们只须本着良知而行，正义即在其中。

让我们借用M. Cherif Bassiouni 教授的话吧：“文明所应获得的评价，不是决定于它们在科技上的成就，也不是决定于国家的富强程度，而是决定于它们所体现的人道主义素质，以至它们对于法治的尊重。这便是人类面对的全球性的挑战。在这方面，法学家们更是任重道远，因为法律的建构、制定和执行是我们的工作。我们在履行我们的任务时，国际刑法是一种重要的工具。如果新的世界秩序将会出现的话，那么，正义必须是它的重要元素之一”【(1998)4 All ER 897 at 927】。

5、诚然，“法律是摒绝了激情的理性”（亚里士多德语）。但是，对苦难者的深深关怀也是一种伟大的动力。对于中国法轮功学员正在承受的莫名苦难，或许我们可以联想到古罗马帝国对早期基督信徒的迫害，或者希特勒政权对犹太人的大屠杀。“有史以来，灭绝种族行为殃祸人类至为惨烈”（《防止及惩治灭绝种族罪公约》语）。我们认为，对当今中国大陆地区法轮功学员真实处境的体察，对于是否决定受理本案，或许是不可或缺的背景因素。

因为上述原因，我们恭敬地建议法庭：不要在此刻取消对此案的审理，而是在法庭上根据案情内容的是非曲直判断此案。

愿上帝与你同在！

诚挚的，
金正
2004年5月19日

参考资料：
陈弘毅：从“皮诺切特”看国际刑法和国际人权法的发展。